Artigo

AS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DOS PORTADORES DE DOENÇAS INCAPACITANTES

Como conseqüência da reforma previdenciária promovida em 2003, restou a chamada “PEC paralela” convertida em Emenda Constitucional em 2005, promotora de alterações significativas na reforma outrora mencionada.

 

Dentre as modificações promovidas encontra-se a inserção no texto constitucional do artigo 40, de um parágrafo que recebeu o número vinte e um dispondo que:

 

“A contribuição prevista no § 18 deste artigo incidirá apenas sobre as parcelas de proventos de aposentadoria e pensão que superem o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, desta Constituição, quando o beneficiário, na forma da lei, for portador de doença incapacitante”

   

Analisando o texto constitucional ora em vigor, conclui-se a primeira vista que a contribuição previdenciária instituída pelo parágrafo vinte e um alcança apenas aos aposentados e pensionistas que tenham como fundamento de seu recolhimento previdenciário o parágrafo dezoito do mesmo artigo 40, ou seja, aqueles que alcançarem os requisitos para se aposentar ou para a concessão de pensão após a entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 41/03.

 

Isto porque, as contribuições previdenciárias daqueles que já se encontravam aposentados ou usufruindo do benefício de pensão antes de 31/12/2003 encontra fundamento no artigo 4˚, da Emenda Constitucional n. 41/03.

 

Contudo, é forte o argumento acerca da necessidade de existência de um tratamento isonômico entre todos aqueles sujeitos as regras tributárias, sendo este inclusive o fundamento para o reconhecimento da inconstitucionalidade parcial do referido artigo 4˚, pelo Supremo Tribunal Federal, conforme se depreende da Ementa da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3105:

 

“EMENTA: 1. Inconstitucionalidade. Seguridade social. Servidor público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição previdenciária. Ofensa a direito adquirido no ato de aposentadoria. Não ocorrência. Contribuição social. Exigência patrimonial de natureza tributária. Inexistência de norma de imunidade tributária absoluta. Emenda Constitucional nº 41/2003 (art. 4º, caput). Regra não retroativa. Incidência sobre fatos geradores ocorridos depois do início de sua vigência. Precedentes da Corte. Inteligência dos arts. 5º, XXXVI, 146, III, 149, 150, I e III, 194, 195, caput, II e § 6º, da CF, e art. 4º, caput, da EC nº 41/2003. No ordenamento jurídico vigente, não há norma, expressa nem sistemática, que atribua à condição jurídico-subjetiva da aposentadoria de servidor público o efeito de lhe gerar direito subjetivo como poder de subtrair ad aeternum a percepção dos respectivos proventos e pensões à incidência de lei tributária que, anterior ou ulterior, os submeta à incidência de contribuição previdencial. Noutras palavras, não há, em nosso ordenamento, nenhuma norma jurídica válida que, como efeito específico do fato jurídico da aposentadoria, lhe imunize os proventos e as pensões, de modo absoluto, à tributação de ordem constitucional, qualquer que seja a modalidade do tributo eleito, donde não haver, a respeito, direito adquirido com o aposentamento. 2. Inconstitucionalidade. Ação direta. Seguridade social. Servidor público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição previdenciária, por força de Emenda Constitucional. Ofensa a outros direitos e garantias individuais. Não ocorrência. Contribuição social. Exigência patrimonial de natureza tributária. Inexistência de norma de imunidade tributária absoluta. Regra não retroativa. Instrumento de atuação do Estado na área da previdência social. Obediência aos princípios da solidariedade e do equilíbrio financeiro e atuarial, bem como aos objetivos constitucionais de universalidade, equidade na forma de participação no custeio e diversidade da base de financiamento. Ação julgada improcedente em relação ao art. 4º, caput, da EC nº 41/2003. Votos vencidos. Aplicação dos arts. 149, caput, 150, I e III, 194, 195, caput, II e § 6º, e 201, caput, da CF. Não é inconstitucional o art. 4º, caput, da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, que instituiu contribuição previdenciária sobre os proventos de aposentadoria e as pensões dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações. 3. Inconstitucionalidade. Ação direta. Emenda Constitucional (EC nº 41/2003, art. 4º, § únic, I e II). Servidor público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição previdenciária. Bases de cálculo diferenciadas. Arbitrariedade. Tratamento discriminatório entre servidores e pensionistas da União, de um lado, e servidores e pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de outro. Ofensa ao princípio constitucional da isonomia tributária, que é particularização do princípio fundamental da igualdade. Ação julgada procedente para declarar inconstitucionais as expressões "cinquenta por cento do" e "sessenta por cento do", constante do art. 4º, § único, I e II, da EC nº 41/2003. Aplicação dos arts. 145, § 1º, e 150, II, cc. art. 5º, caput e § 1º, e 60, § 4º, IV, da CF, com restabelecimento do caráter geral da regra do art. 40, § 18. São inconstitucionais as expressões "cinqüenta por cento do" e "sessenta por cento do", constantes do § único, incisos I e II, do art. 4º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, e tal pronúncia restabelece o caráter geral da regra do art. 40, § 18, da Constituição da República, com a redação dada por essa mesma Emenda.

 

O dispositivo introduzido pela Emenda Constitucional n. 47/05 restringe a aplicação da benesse tributária apenas àqueles que tenham passado a usufruir do benefício previdenciário antes de determinada data (31/12/2003) independentemente do fato de serem estes portadores de doenças incapacitantes, o que no caso representaria a igualdade de condições para o gozo do que estabelece a nova norma.

 

A presente situação caracteriza um conflito aparente entre normas de mesma hierarquia, integrantes especificamente do topo da pirâmide legal do ordenamento jurídico pátrio, a Constituição Federal. Some-se aí o fato de que uma das normas em questão (princípio da igualdade) é considerada como direito fundamental, portanto, cláusula pétrea da Constituição Federal não passível de alteração ou redução por Emenda Constitucional posterior.

 

A resolução da questão exige a aplicação do princípio da interpretação conforme a constituição consistente na existência dentre interpretações plausíveis e alternativas de alguma que permita compatibilizar a norma com o texto da Constituição Federal.

 

A interpretação conforme a Constituição compreende sutilezas que se escondem por trás da designação truística do princípio. Cuida-se, por certo, da escolha de uma linha de interpretação de uma norma legal, em meio a outras que o Texto comportaria. Mas, se fosse somente isso, ela não se distinguiria da meã presunção de constitucionalidade dos atos legislativos, que também impõe o aproveitamento da norma sempre que possível. O conceito sugere mais: a necessidade de buscar uma interpretação que não seja a que decorre da leitura mais óbvia do dispositivo. É, ainda, da sua natureza excluir a interpretação ou as interpretações que contravenham a Constituição. À vista das dimensões diversas que sua formulação comporta, é possível e conveniente decompor didaticamente o processo de interpretação conforme a Constituição nos elementos seguintes:

 

1) Trata-se da escolha de uma interpretação da norma legal que a mantenha em harmonia com a Constituição, em meio a outra ou outras possibilidades interpretativas que o preceito admita.

2) Tal interpretação busca encontrar um sentido possível para a norma, que não é o que mais evidentemente resulta da leitura de seu texto.

3) Além da eleição de uma linha de interpretação, procede-se à exclusão expressa de outra ou outras interpretações possíveis, que conduziriam a resultado contrastante com a Constituição.

4) Por via de conseqüência, a interpretação conforme a Constituição não é mero preceito hermenêutico, mas, também, um mecanismo de controle de constitucionalidade pelo qual se declara ilegítima uma determinada leitura da norma legal.[1]

 

A interpretação conforme à Constituição não consiste tanto em escolher entre vários sentidos possíveis e normais de qualquer preceito, o que seja mais conforme com a Constituição, quanto em discernir no limite – na fronteira da inconstitucionalidade – um sentido que, conquanto não aparente ou não decorrente de outros elementos de interpretação, é o sentido necessário e o que se torna possível por virtude da força conformadora da Lei Fundamental.[2]

 

Desta forma, a melhor interpretação acerca da aplicabilidade do parágrafo vinte e um, como forma de preservação da isonomia tributária, princípio este alicerçado no direito fundamental à igualdade, é aquela pela qual a norma aplica-se a todos os aposentados e pensionistas independentemente do momento em que se deu a aquisição de direito ao benefício, desde que estes figurem como portadores de doenças consideradas pela lei incapacitantes.

 

Outro questionamento bastante intrincado relacionado ao dispositivo em comento, reside na sua imediata aplicação, isto porque este apenas utilizou a expressão genérica “portador de doença incapacitante”, deixando à legislação infraconstitucional a definição legal de seu conteúdo.

 

Na doutrina pátria é tradicional a classificação das normas constitucionais, dada por José Afonso da Silva em relação a sua aplicabilidade em normas de eficácia plena, contida e limitada.[3]

 

As primeiras consistem naquelas normas que possuem aplicação desde a entrada em vigor da Constituição Federal, a segunda consiste naquela em que o legislador constituinte regulou suficientemente a norma, deixando margem a restritividade quando de sua aplicação pelo Poder Público e as últimas caracterizam-se pela aplicabilidade mediata porque somente podem incidir totalmente sobre determinado interesse após a edição de norma ulterior dispondo sobre sua aplicabilidade.

 

No caso do parágrafo vinte e um estamos diante de uma norma de eficácia limitada, já que esta pressupõe a edição de uma legislação infraconstitucional para que sua efetividade tenha plenitude.

 

A noção de aplicabilidade das normas de eficácia limitada, como no presente caso, está vinculada à eventual necessidade de uma atividade legislativa que torne possível a realização de certos efeitos da norma – necessidade essa que deve ser aferida, sobretudo, através da forma de positivação da norma.

 

Como normas de eficácia limitada, sua aplicação plena, relativamente aos interesses essenciais que exprimem os princípios genéricos e esquemáticos, depende de emissão de uma normatividade futura, em que o legislador ordinário, integrando-lhe a eficácia, mediante lei ordinária, lhes de capacidade de execução em termos de regulamentação daqueles interesses visados.[4]

 

Além desta, a doutrina norte-americana, pioneira nessa classificação, tendo como mentor Cooley, distingüe as normas constitucionais em:

 

a) Auto-executáveis (self-executing; self-enforcing; self-acting), se puderem executar o dever imposto, por fornecerem uma norma que possibilite a fruição e proteção do direito outorgado. Tratam-se de preceitos constitucionais completos, que não requerem nenhuma complementação por lei infraconstitucional. São preceitos constitucionais para os quais não será necessário designar uma autoridade, nem indicar processo especial. São disposições onde o direito instituído já contém em si os meios de execução. Daí advém a sua denominação de auto-executável. Por dispensarem quaisquer leis suplementares, têm aplicação imediata aos casos concretos.

b) Não auto-executáveis (not self-executing; not self-enforcing provisions ou not self-acting), se somente indicarem princípios, sem, contudo, estabelecerem normas que lhes dêem eficácia. Requerem, portanto, ação legislativa ulterior para sua efetivação; dependem de lei que as complementem, pois só depois dessa complementação legislativa podem ser executadas.[5]

 

Dentro desta classificação, que também é utilizada pelo Supremo Tribunal Federal, o parágrafo vinte e um caracteriza-se como norma não auto-executável já que requer ação legislativa posterior para sua efetivação.

 

Tudo isto, frise-se, porque o legislador constitucional não definiu o que viria a ser doença incapacitante conceito este que carece de regulamentação, pois é sabido que nem todas as doenças possuem o condão de incapacitar o cidadão seja para a vida laboral seja para as atividades cotidianas o que também não restou esclarecido.

 

A própria legislação hoje existente com o intuito de beneficiar os portadores de doenças ora apenas exige que a pessoa possua a moléstia, como é o caso da isenção do Imposto de Renda, ora exige que a pessoa esteja incapacitada para o exercício de sua atividade laboral.

 

A definição da abrangência da doença incapacitante prevista no parágrafo vinte e um deve ser feita de forma a não confundir sua aplicabilidade com as das aposentadorias com invalidez que pressupõem a incapacidade laboral para o exercício das atividades relacionadas ao cargo para o qual o servidor prestou concurso público.

 

Então não pode o conceito de doença incapacitante reproduzir os requisitos para a aposentadoria por invalidez sob pena de afastar, por exemplo, os pensionistas ou mesmo aqueles cuja incapacidade somente tenha se dado após sua aposentadoria voluntária ou compulsória.

 

Além de todas estas questões apresentadas ainda existe a relativa a retroatividade da norma, uma vez que a Emenda Constitucional n. 47/05 retroagiu seus efeitos de forma a alcançar o início da vigência da Emenda Constitucional n. 41/03.

 

Prevalece no ordenamento jurídico pátrio o princípio da irretroatividade da norma, segundo o qual as normas jurídicas nascem para regularem fatos futuros, podendo sua aplicabilidade alcançar fatos pretéritos quando houver disposição expressa do texto legal.

 

A princípio para que a norma possa produzir efeitos pretéritos é necessário que goze de plena efetividade o que não é o caso do parágrafo vinte e um, conforme já amplamente debatido.

 

O constituinte derivado deixando ao alvedrio da norma ordinária a regulamentação da matéria permitiu a esta inclusive fixar seu alcance, já que como norma de eficácia limitada cumpre ao legislador infraconstitucional estabelecer os regramentos de sua eficácia. Portanto, o parágrafo vinte e um somente produzirá efeitos retroativos caso a legislação infraconstitucional assim estabeleça, caso contrário há de prevalecer o princípio da irretroatividade da norma.

 

 

 

[1] BARROSO, Luís Roberto. INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO. 5ª edição, editora Saraiva.

[2] MIRANDA, Jorge. MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL. 2ª edição, editora Coimbra.

[3] MORAES, Alexandre de. DIREITO CONSTITUCIONAL. 15ª edição, editora Atlas.

[4] SILVA, José Afonso da. APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS. 3ª edição, editora Malheiros.

[5] SANTOS, Luiz Wanderley dos. NORMAS CONSTITUCIONAIS E SEUS EFEITOS. Jus Navigandi, Teresina, ano 2, n. 26, set. 1998. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=90>.

 

Publicado no Jornal Trabalhista Consulex, da editora Consulex, ano XXIII, n.˚ 1131, de 07 de agosto de 2006; na Revista de Previdência Social, editora LTr, n.˚ 311, de outubro de 2006; no site da Editora Impetus (www.editoraimpetus.com.br), no dia 25 de julho de 2007, secção Artigos e Entrevistas. 

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